Завершающая сессия Форума выдалась наполненной не только обсуждением новаций уголовного и уголовного процессуального законодательства, но и обменом примерами из практики успешного их применения защитой. Поскольку по многим аспектам, которые затрагивали спикеры, судебная практика еще не сформирована, не стала массовой, то даже опытные адвокаты смогли почерпнуть полезные знания из кейсов коллег. Именно так резюмировал модератор сессии Алексей Менив, партнер АО «Шкребец и Партнеры», с сожалением останавливая обсуждения в зале, которое и без того затянулось, и переводя вопросы в неформальное общение.
Сначала на применении позиций ЕСПЧ в украинской судебной практике остановился судья Третьей судебной палаты Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суда Николай Мазур. В частности, на решениях в делах об обвинениях в совершении коррупционных преступлений и преступлений, связанных с наркотиками, то есть тех кейсах, в которых всегда поднимается вопрос о провокации. Любопытно, что в таких случаях защита всегда ссылается на позицию ЕСПЧ в деле «Раманаускас против Литвы», а обвинение — в деле «Раманаускас против Литвы» №2, подметил спикер. По его мнению, эти дела довольно наглядно показывают тонкую грань между провокацией и ее отсутствием. Недавно ЕСПЧ развил и их, уточнив, что провокацией можно считать также случаи, когда подстрекателем выступал не непосредственно сотрудник правоохранительного органа, а лицо, находившееся под его контролем.
Впрочем, напомнил г-н Мазур, основной критерий разграничения довольно простой, и в тоже время требует более чем весомой мотивации от суда. А именно предстоит проверить: было бы совершено преступление, если бы не было вмешательства властей; насколько представитель власти был активен в своем желании зафиксировать преступление (готовил условия для него), и получить подтверждение, и, соответственно был ли подозреваемый до момента вмешательства органов вовлечен в преступную деятельность, готовился ли он к совершению преступления.
В практике ВС уже есть дела, когда суд оставил в силе оправдательный приговор за дачу неправомерной выгоды должностному лицу после того, как суды установили, что прокурор первый своими действиями создал обстоятельства, при которых подозреваемый истолковал поведение как необходимость дачи такой неправомерной выгоды. Так, первая беседа состоялась сразу после совершения следственных действий на предприятии, и в ее ходе прокурор жаловался на низкий доход, упоминал, что участники имеют общую малую родину. А уже после, когда у подозреваемого зародилась мысль о даче взятки, прокурор в одну из встреч зафиксировал это предложение на пленку.
Также судья поделился практикой по вопросам повторного исследования доказательств при апелляционном пересмотре дела, обжалования результатов обысков, проведенных под видом осмотра, повторного привлечения к одному виду ответственности, а также возможности защиты использовать сведения из доказательства обвинения, признанного недопустимым.
На практике обжалования результатов обысков остановился и адвокат, партнер АО Barristers Денис Пономаренко. В частности, он обратил внимание, что проникновение в жилище или иное владение лица, особенно адвоката, в порядке части третьей статьи 233 УПК не предусматривает возможность проведения в нем обыска до решения суда. Статья позволяет проникнуть в помещение только для того, чтобы задержать преследуемого преступника, спасти человека или доказательства преступления. Однако сразу после пресечения обстоятельств, которые могли бы привести к непоправимым потерям, следователь или прокурор должен обратиться в суд, для получения разрешения на обыск и уже потом его проводить. Более того, разрешение не обыск не позволяет изымать предметы, арестовывать имущество. Это разные процессуальные действия, которые должны быть четко санкционированы судом. Арест — это всегда вмешательство в право собственности, а оно допускается исключительно с разрешения суда, напомнил г-н Пономаренко.
Сейчас в производстве компании есть дело, когда защита требует вернуть изъятое якобы в порядке статьи 233 УПК Украины, и ВАКС по первой инстанции обязал НАБУ такое имущество вернуть. Тем временем адвокаты обжаловали и ранее выданное судом постфактум определение на обыск, обосновав жалобу тем, что такое определение не предусмотрено УПК.
Тарас Иваненко, заместитель управляющего партнера АО LES, поделился опытом компании защиты клиента, в отношении которого национальными органами Украины выполнялось поручение национальных правоохранительных органов США в рамках международной правовой помощи. В Украине исполнителем было НАБУ, которое, по словам адвоката, допустило немало нарушений. Одно из главных — санкцию получали в ВАКС, хотя дело по украинскому законодательству классифицировалось как мошенничество, а потому не было подсудно ВАКС, а санкции должны были давать следственные судьи Соломенского райсуда столицы.
Самым важным для защиты в таком деле будет доступ к документу, на основании которого осуществляются все действия. Так, подтверждая полномочия на проведения действия, украинский правоохранитель должен будет передать перевод запроса. Если действие санкционировано судом, то содержание запроса о правовой помощи будет изложено в определении суда. Затем главное — следить, чтобы правоохранители не выходили за рамки просьбы иностранного органа. если просят допросить — значит должен быть допрос, если обыскать — тогда обыск. Действия, не включенные в запрос, априори незаконные. И суды, как отметил спикер, также стараются держать правоохранителей в рамках .Что касается настоящего кейса, то по мнению адвоката, НАБУ не справилось с задачей, ведь доказательства собранные с нарушением процедуры не смогут лечь в основу обвинения, а повторный запрос на проведение действия органы США вряд ли дадут. Таким образом, обвинение будет строиться исходя из того, что получено от украинских визави.
Любопытным опытом отмены подозрения поделился Александр Лысак, адвокат, партнер EQUITY. Он обратил внимание коллег, что в случае такого обжалования по мотивам необоснованности, правоохранители несут в суд все доказательства, которые есть по делу, и суд их проверяет. Выгода для адвоката как минимум в том, что он видит сразу основные козыри процессуального оппонента, и знает, какие аргументы надо будет разбивать. В этом кейсе аргумент защиты был в том, что подозрение по статье со специальным субъектом вменялось лицу, такого статуса не имеющего. Когда уже подозрение было успешно обжаловано, следствие изменило квалификацию деяния, и казалось, что защита проиграла. Но на самом деле был получен козырь — после переквалификации преступление перешло в категорию «средней тяжести», что исключает возможность использования результатов НСРД как доказательств.
Денис Шкаровский, советник ЮК VB PARTNERS, остановился на практике ведения дел по новой статье УК о незаконном обогащении.
«Ранее была прекрасная статья, НАБУ легко собирало доказательства, адвокатам было удобно и выгодно защищать клиентов, при этом большинство следственных действий проводились до вручения подозрения, поэтому уже спустя месяц от подозрения дело заходило в суд», — иронично заметил адвокат.
Однако КСУ, признав соответствующую статью УК неконституционной, обнулил все чуть более 60 производств, которые были у НАБУ. После введения новой редакции статьи, в делах начали более тщательно разбираться, и сейчас в производстве НАБУ есть всего два дела по незаконному обогащению.
Это связано в том числе с тем, что за период, пока ответственности не было, многие имели возможность отчудить сомнительное имущество, узаконить приобретения, подтвердить источник дохода. А новые дела могут касаться исключительно приобретений после возрождения ответственности по УК. Однако, как прогнозирует г-н Шкаровский, скоро правоохранители освоятся, и дел снова станет значительно больше. К тому времени адвокатам стоит уже быть во всеоружии. В этой связи адвокат привел примеры, как бороться против взыскания активов в доход государства в рамках специальной конфискации. Сейчас эта процедура возможна, даже до приговора по основному делу. Он посоветовал всегда обжаловать такие решения, поскольку положительный результат может дать дополнительные аргументы против доводов в рамках основного дела.
На вопросах защиты права собственности, но уже в аспекте обжалования арестов имущества как меры обеспечения уголовного производства остановился Сергей Пересунько, адвокат ЮК «АМБЕР». Он напомнил, что к определениям об аресте имущества применяются одновременно требования и статьи 132, и 170 УПК. Включая требование об обоснованности и аргументированности решения, которые и орган досудебного следствия, и следственные судьи очень часто игнорируют. Такие определения адвокат рекомендует обжаловать всегда. И у защиты есть два способа — подать апелляцию в течение 5 дней, либо находить новые аргументы и пытаться отменить меру обеспечения у того же следственного судьи на основании статьи 174 УПК.
